Rilevante per il nostro Paese è l’intervento nell’area della giustizia familiare da parte della riforma cosiddetta Cartabia.
Nel complessivo intervento di riforma promosso dalla Ministra Cartabia, a seguito delle pressanti richieste provenienti dall’Europa e dalla roadmap tracciata grazie allo stanziamento dei fondi del PNRR, si nota un aspetto di indubbio rilievo giuridico: l’organico della Legge Delega n. 206 del 2021 è costituito da numerose norme direttamente applicabili.
Il diritto di famiglia, poi, ha rappresentato il settore in cui si è maggiormente avvertita l’esigenza di un intervento immediato.
La Mediazione familiare nella Riforma
La Mediazione Familiare è, ora, espressamente prevista come percorso operativo utile a creare delle condizioni favorevoli alla prosecuzione dei rapporti, favorendo l’apertura di un dialogo moderato fra le parti litiganti che consenta di preservare lo svolgimento del ruolo genitoriale. Viene così molto valorizzato come istituto, al pari degli altri sistemi alternativi di risoluzione delle controversie in ambito civile e commerciale.
La Riforma ha previsto che il Giudice, sin dal decreto di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti, informi le parti della possibilità di avvalersi della M.F. (art. 473 bis14 c.p.c.); il nuovo articolo 473 bis.10, collegato al nuovo articolo 473 bis. 22, è dedicato alla mediazione familiare, con la finalità di consentire al Giudice di adottare le decisioni migliori nell’interesse dei figli, quando devono essere adottati provvedimenti urgenti e temporanee.
Ma la norma che più valorizza tale figura è il novellato art. 337 ter c.c. il quale recita
“Il giudice prende atto…degli accordi intervenuti tra i genitori, in particolare qualora raggiunti all’esito di un percorso di M.F.”
Finalmente con la riforma Cartabia viene dato più valore agli accordi raggiunti in mediazione: è una vera modifica non solo di forma, ma di sostanza.
L’art. 337 octies c.c., poi, riprende il contenuto dell’art. 155 c.c. e dispone:
“.. Se il giudice ne ravvisa l’opportunità, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, ha la possibilità di rinviare l’adozione dei provvedimenti relativi ai figli per dare la possibilità ai coniugi di ricorrere all’aiuto di esperti e tentare una mediazione al fine di raggiungere un accordo finalizzato alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli..”.
Inoltre il vero merito della L.D. 206/2021 è di aver previsto per la prima volta una disciplina organica della materia istituendo un elenco di M.F., tenuto dal Presidente del Tribunale, in cui possono iscriversi coloro che sono iscritti da almeno 5 anni ad una delle associazioni professionali di M.F., precisando e ben specificando che devono essere forniti di adeguata formazione e specifica competenza nella disciplina giuridica della famiglia nonché in materia di tutela dei minori.
In merito poi alla disciplina della formazione e delle regole deontologiche, e tariffe applicabili, l’art 12 sexies delle disp. att. c.p.c. ha demandato ad un successivo, imminente decreto ministeriale di cui daremo informazione su questo blog.
Infine sul Patrocinio a Spese dello Stato, (al 30/06/23) che sembrerebbe ammesso solo per la Mediazione obbligatoria: ci si augura, in ogni caso, che venga fatta chiarezza al più presto e sia superato questo ostacolo, eliminando la discriminazione tra persone agiate e non.
Presenza di violenza domestica
Al fine di proteggere soggetti deboli della relazione familiare o in caso di interesse pubblico, si pone espressamente un limite all’impiego dello strumento stragiudiziale: nei casi in cui si ravvisi la presenza di episodi di violenza di genere o domestica, in aggiunta ai casi in cui siano coinvolti diritti o situazioni indisponibili.
La scelta operata dal legislatore delegante scaturisce dal disposto dell’art. 48 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica:
1 Le parti devono adottare le necessarie misure legislative o di altro tipo per vietare il ricorso obbligatorio a procedimenti di soluzione alternativa delle controversie, incluse la mediazione e la conciliazione, in relazione a tutte le forme di violenza che rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione.
2 Le parti adottano le misure legislative o di altro tipo destinate a garantire che, se viene inflitto il pagamento di una multa, sia debitamente presa in considerazione la capacità del condannato di adempiere ai propri obblighi finanziari nei confronti della vittima.
In coerenza con tale scelta, l’organo giudiziario è chiamato ad effettuare il preventivo tentativo di mediabilità della lite. Infatti, l’art. 1, co 23, lett. n stabilisce che:
“(…) il giudice relatore possa, con esclusione delle fattispecie in cui siano allegate violenze di genere o domestiche, secondo quanto previsto dalla citata Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, invitare le parti ad esperire un tentativo di mediazione familiare; in caso di rifiuto di una delle parti, il giudice pronuncia i provvedimenti temporanei ed urgenti.”
Si coglie il ruolo centrale che il legislatore della riforma ha voluto attribuire al giudice, attraverso un più incisivo esercizio della funzione conciliativa in ambito endoprocessuale con l’adozione di provvedimenti finalizzati a suggerire alle parti di tentare il percorso alternativo al procedimento giurisdizionale.
Qualora, però, nell’espletamento del procedimento di mediazione sorgano episodi di qualsiasi forma e genere di violenza, ai sensi dell’art. 1, co. 23 lett. p) della medesima Legge delega, i mediatori hanno l’obbligo di interrompere la loro attività e quindi il percorso.
Il nuovo art. 473-bis.43 prevede, difatti, che:
“È fatto divieto di iniziare il percorso di mediazione familiare quando è stata pronunciata sentenza di condanna o di applicazione della pena, anche in primo grado, ovvero è pendente un procedimento penale in una fase successiva ai termini di cui all’articolo 415-bis del codice di procedura penale per le condotte di cui all’articolo 473-bis.40, nonché quando tali condotte sono allegate o comunque emergono in corso di causa. Il mediatore interrompe immediatamente il percorso di mediazione familiare intrapreso, se nel corso di esso emerge notizia di abusi o violenze.”
Si dispone, quindi, espressamente, il divieto di intraprendere un percorso di mediazione familiare quando è stata pronunciata una sentenza di condanna per violenza familiare o di genere o il relativo processo è in corso.
Non solo, se la mediazione familiare è già stata avviata, ma nel corso della stessa emergono notizie di violenza domestica o di genere, il Mediatore è tenuto a interrompere immediatamente il percorso intrapreso.
Mediazione Familiare e processo
Il collegamento tra mediazione familiare e processo emerge, altresì, anche nell’ art. 1, co. 24 lett. i) che, nel prevedere la riorganizzazione ordinamentale del Tribunale della Famiglia stabilisce:
“… la possibilità di demandare ai giudici onorari, che integreranno l’ufficio, oltre alle funzioni previste per l’ufficio per il processo presso il tribunale ordinario, funzioni di conciliazione, di informazione sulla mediazione familiare, di ausilio all’ascolto del minore e di sostegno ai minorenni e alle parti, con attribuzione di specifici compiti puntualmente delegati dal magistrato togato assegnatario del procedimento, secondo le competenze previste dalla legislazione vigente.”
La mediazione familiare più che un istituto di risoluzione alternativa della controversia, nella sua nuova formulazione, viene visto come un
percorso veicolato dall’Autorità Giudiziaria poiché la mediazione, anche nell’ipotesi in cui si raggiunga un accordo sui contenuti genitoriali, non risolve di per sé la lite: non tende alla riconciliazione dei coniugi in crisi.
In particolare, per quanto attiene ai provvedimenti riguardanti i figli, essa si propone quale percorso di ristrutturazione e rigenerazione della relazione tra le parti, nella difficile transizione tra la interrotta relazione affettiva e il mantenimento di quella genitoriale.
Pur nella piena volontarietà di tale percorso, il contesto emergente la delinea come strumento che nasce all’interno del processo, similmente alla mediazione delegata prevista dal d.lgs.28/2010.
A tal fine, prendendo a prestito l’esperienza di altri ordinamenti in cui questa pratica si è particolarmente sviluppata, il legislatore interno ha previsto la possibilità che il giudice indichi alle parti di ricevere informazione in via diretta da un mediatore circa le caratteristiche e le modalità di questo percorso.
Il nuovo rito
Nel nuovo rito delle famiglie, il rinvio della pronuncia dei provvedimenti temporanei e urgenti quando le parti raccolgono l’ invito del giudice ad avvalersi della mediazione familiare per tentare di raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figlio ( art. 473 bis.10 c.p.c.) riprende a chiare lettere il contenuto dell’attuale art. 337-octies, secondo comma, c.c. e, dunque, il Giudice – vista la manifestazione di volontà delle parti di perseguire la strada della mediazione – ha facoltà di rinviare l’adozione dei provvedimenti temporanei e urgenti che pure sarebbe tenuto a emanare.
La ratio sottesa alla presente disposizione mira a consentire alle parti interessate alla mediazione di verificare la possibilità di una soluzione bonaria del conflitto, evitando che il nuovo assetto – che diversamente sarebbe stato determinato dal Giudice – possa compromettere un nuovo e proficuo dialogo e/o possa animare il conflitto, temporaneamente sopito.
Alla luce del quadro normativo fin qui prospettato ed in un momento storico in cui le famiglie risultano tormentate da incertezze, continue pressioni sociali, difficoltà economiche occorre privilegiare modelli volti a prevenire i conflitti familiari fornendo validi strumenti che fungano da ausilio per i coniugi finalizzati alla gestione autonoma dei conflitti che nascono da separazioni e distacchi, evitando quanto più possibile il ricorso alle procedure giudiziarie che, per contro, perpetrano inevitabilmente le sofferenze ed animano i conflitti.
In un contesto familiare dove vi sono figli minori, la regolamentazione delle relazioni tra genitori si deve inquadrare in una logica di responsabilizzazione e di riassetto della vita familiare ove il fine prioritario è quello della tutela dell’interesse e benessere della prole. Per incoraggiare le parti a seguire tale percorso la nuova normativa, non a caso, prevede che il Presidente, nel fissare l’udienza di comparizione, indichi alle parti la possibilità di avvalersi della mediazione familiare (art. 473 – bis 14)
“.. e invitarle a rivolgersi a un mediatore, da loro scelto tra le persone iscritte nell’elenco formato a norma delle disposizioni di attuazione del presente codice, per ricevere informazioni circa le finalità, i contenuti e le modalità del percorso e per valutare se intraprenderlo. Qualora ne ravvisi l’opportunità, il Giudice, sentite le parti ed ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 473- bis.22 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Conclusioni: obiettivi raggiunti e aspettative mancate
Si va verso la definizione di mediazione familiare quale percorso endoprocessuale.
La riforma Cartabia, quindi, non conduce all’abbandono della centralità della giurisdizione come modalità di soluzione delle controversie, ma affida un ruolo attivo al Giudice della famiglia in crisi, i quale potrà utilizzare vari strumenti, variegati, per dare adeguata risposta alle domande che dovrà affrontare. Il legislatore, infatti, gli consegna un compito fondamentale, cioè quello di creare uno schema di vita della famiglia che verrà, dopo la separazione o dopo il divorzio o dopo l’evento che chiude il ciclo affettivo/ sentimentale, per tutelare i soggetti minori e deboli del rapporto.
Sembra semplicistico, quindi, ricondurre l’ambito della mediazione familiare alla degiurisdizionalizzazione delle controversie familiari: tale istituto certamente restituisce alle parti un ruolo chiave nella composizione della lite ricostruendo il consenso, il dialogo.
In particolare, ciò emerge nell’art. 337 ter, co. 2, c.c. in cui si prevede che il Giudice – chiamato a pronunciarsi sull’affidamento ( condiviso o esclusivo) dei figli, a decidere in merito ai tempi e alle modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore nonché alla misura e modalità di adempimento degli obblighi di mantenimento, cura, educazione ed istruzione gravanti su ciascun genitore – deve prendere atto, se non contrari agli interessi dei figli, degli accordi intervenuti fra i genitori “ in particolare qualora raggiunti all’esito di un percorso di mediazione familiare”.
La portata effettiva della norma sembrerebbe attuarsi solo nel contesto di un procedimento contenzioso, nel quale si esclude un accordo ab origine completo dei genitori in merito a tutti gli aspetti ( patrimoniali e non patrimoniali) del loro rapporto con i figli e agli aspetti patrimoniali dei loro rapporti reciproci; ora, tale accordo potrebbe completarsi nel corso del procedimento in esito ad un percorso di mediazione che si svolge in parallelo al procedimento giurisdizionale e la norma sembra suggerire come tale accordo sarà maggiormente meritevole di considerazione proprio perché raggiunto in esito ad un percorso di mediazione familiare.
Con tale intervento legislativo, infatti, si è dato particolare risalto all’istituto della mediazione familiare, nel tentativo non solo di deflazionare il carico di lavoro giudiziario con riferimento alle cause di separazione e divorzio, ma soprattutto di tutelare gli interessi dei soggetti coinvolti in questo genere di controversie, in particolare i figli minori di età.
Si è, quindi, arrivati ad un riconoscimento ufficiale della Mediazione Familiare, la quale assume espressamente un valore importantissimo e si pone grande rilievo ai risultati del percorso che i coniugi in via di separazione o divorzio, compiono davanti al mediatore familiare.
Con la Cartabia ci si può spingere ad affermare come sia certificata dal legislatore l’importanza della Mediazione Familiare.
Autrice: Valeria Rossi (Avvocata Foro di Roma e Mediatrice familiare).
(tratto da: La Mediazione Familiare nella Riforma Cartabia: obiettivi raggiunti e aspettative mancate. Tesi Master Mediazione familiare e gestione dei conflitti, 2023)
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